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洋浦恒盛投资咨询有限公司与有限责任公司、大新华航空有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2015）民二终字第91号

上诉人（原审被告）：华林证券有限责任公司（以下简称华林证券公司）。住所地：北京市丰台区西四环南路55号7号楼401。

法定代表人：陈永健，华林证券公司首席执行官。

委托代理人：李中圣，北京市金杜律师事务所律师。

委托代理人：闫明诚，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：洋浦恒盛投资咨询有限公司（以下简称洋浦恒盛公司）。住所地：海南省洋浦新英湾安置区E栋98号房。

法定代表人：李小萍，洋浦恒盛公司执行董事。

委托代理人：王纯，北京市尚公律师事务所律师。

委托代理人：王辉，北京市尚公律师事务所律师。

原审被告：大新华航空有限公司（以下简称大新华航空公司）。住所地：海南省海口市海秀路29号。

法定代表人：陈峰，大新华航空公司董事长。

委托代理人：何**，北京市隆安（广州）律师事务所律师。

上诉人华林证券公司因与被上诉人洋浦恒盛公司、原审被告大新华航空公司服务合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2013）琼民二终字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员周帆担任审判长，审判员汪治平、李伟参加的合议庭公开开庭进行了审理。华林证券公司委托代理人李中圣、闫明诚，洋浦恒盛公司委托代理人王纯、王辉，大新华航空公司委托代理人何**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

洋浦恒盛公司于一审诉称：2012年，洋浦恒盛公司与华林证券公司、大新华航空公司签署《咨询服务协议》，约定洋浦恒盛公司受大新华航空公司委托，整合各方资源，为华林证券公司业务拓展、投资者寻找提供全面咨询服务，并约定华林证券公司应向洋浦恒盛公司支付投资咨询费6300万元。协议签订后，洋浦恒盛公司依约为华林证券公司推荐了海通证券股份有限公司（以下简称海通证券公司）等10余家意向投资者，并促成了海通证券公司、工银瑞信基金管理有限公司（以下简称工银瑞信公司）、华安财险股份有限公司（以下简称华安财险公司）、华安基金管理有限公司（以下简称华安基金公司）、北京瑞鑫网科技有限公司（以下简称瑞鑫网公司）共五家投资者认购华林证券公司承销的债券。华林证券公司与洋浦恒盛公司2013年签署的《咨询协议确认书》对上述内容已予以确认，并确认了华林证券公司应向洋浦恒盛公司支付咨询服务费6300万元。但截止目前，虽经洋浦恒盛公司多次催要，华林证券公司仍拒绝支付上述款项。请求：判令华林证券公司向洋浦恒盛公司支付投资咨询服务费用本金6300万元和利息306.04万元；判令大新华航空公司对华林证券公司的上述债务承担连带清偿责任；判令华林证券公司承担本案的全部诉讼费用。

原审查明：2012年，海南航空公司作为甲方与宏源证券公司、华林证券公司、银河证券公司共同作为乙方签订《联席主承销协议》。约定：1、甲方聘请乙方作为甲方非公开发行A股股票的联席主承销商，乙方共同承担本次发行股票的承销工作。2、乙方协助甲方制作推介材料，集中乙方的优势资源承销本次非公开发行A股股票；乙方协助甲方谨慎确定合理的发行价格、选择最佳的发行时机，并对发行过程控制、认购对象的甄选等工作承担高度的注意义务；乙方应全面调动其各项销售渠道和机构客户资源，保障本次发行工作的顺利完成。3、甲方按照本次非公开发行实际募集资金金额的2.6%向乙方支付承销费用，各联席主承销商的承销费用由宏源证券公司从认购款中统一扣除。协议还对其他相关事项进行了约定。

同年，华林证券公司（甲方）与大新华航空公司（乙方）签订《战略合作协议》。主要约定：1、乙方利用自身资源和信息优势，向甲方推荐有一定实力的投资者，与甲方有融资需求的客户实现对接，使最终投资者数量和投资金额满足甲方业务需求，并协调相关关系直到交易完成。2、甲方应及时向乙方提供必要的工作资料和反馈，供乙方安排制定计划。3、甲方支付乙方的合作费用为6300万元。协议还对其他相关事项进行了约定。

上述《战略合作协议》签订后，同年，华林证券公司（甲方）又与大新华航空公司（乙方）及洋浦恒盛公司（丙方）共同签订《咨询服务协议》。约定：1、甲、乙双方已于2012年签署《战略合作协议》，丙方受乙方委托整合各方资源，为甲方业务拓展、投资者寻找提供全面咨询服务。2、甲方委托丙方为目标企业IPO上市或定向增发等项目提供咨询顾问服务，协助甲方完成相关工作。3、丙方利用自身资源和信息优势，向甲方推荐有一定实力的投资者，与甲方有融资需求的客户实现对接，使最终投资者数量和投资金额满足甲方业务需求，并协调相关关系直到交易完成。4、丙方为甲方寻找投资者应该提供的服务内容为：为甲方项目推荐投资者认购意向；安排甲方到投资者处进行一对一路演；密切跟踪投资者对项目的反馈意见，并第一时间告知甲方，由甲方协调解决；由丙方在甲方确定的发行时间内协助协调投资者准备资金到位，并在约定的时间内提交认购文件。5、甲方应及时向丙方提供必要的工作资料和反馈，供丙方安排制定计划。6、甲、乙、丙三方议定，由甲方直接向丙方支付投资咨询服务费用6300万元。协议还对其他相关事项进行了约定。

就《咨询服务协议》中洋浦恒盛公司依约应履行的义务，华林证券公司与洋浦恒盛公司签订了《咨询工作确认书》，确认：1、洋浦恒盛公司为华林证券公司推荐了海通证券公司等10家意向投资者，协助华林证券公司完成一对一路演，推动各家意向投资者内部决策；2、华林证券公司本次承销的客户中海通证券公司等五家公司系由洋浦恒盛公司推荐并落实；3、鉴于洋浦恒盛公司为华林证券公司所做工作，经双方商定华林证券公司应向洋浦恒盛公司支付顾问费6300万元；4、华林证券公司与洋浦恒盛公司双方确认相关工作符合《咨询服务协议》约定的服务内容、各方权利义务及付款条件，不存在任何现实或潜在纠纷。

2013年3月5日，华林证券公司向洋浦恒盛公司发送《企业询证函》，说明华林证券公司聘请的众环海华会计师事务所正在对华林证券公司2012年度财务报表进行审计，需征询华林证券公司与洋浦恒盛公司的往来帐项等事项，请求对函件所列华林证券公司财务账簿记载的两公司往来帐项进行核实，并签章后将回函直接寄给众环海华会计师事务所。该函记载两公司往来帐项为华林证券公司欠洋浦恒盛公司咨询费6300万元。2013年4月23日，众环海华会计师事务所出具《华林证券有限责任公司审计报告2012年12月31日》（以下简称《审计报告》），审计意见为华林证券公司财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了该公司的财务状况。审计报告所附的华林证券公司提交审计的财务报表记载华林证券公司欠洋浦恒盛公司咨询费6300万元。

原审另查明：海南航空公司非公开发行股票发行完成以及保荐、承销费用21299.9792万元汇入宏源证券公司账户后，宏源证券公司与华林证券公司于2012年12月12日签订了关于该费用的《划款协议》，双方约定宏源证券公司除留存其应收取的保荐及承销费用5000万元外，另暂时留存1600万元作为另一联席主承销商银河证券公司主张的承销费用，其余的14699.9792万元划付给华林证券公司。

洋浦恒盛公司成立于2006年9月12日，工商登记股东为徐兵华和毛明华，法定代表人为徐兵华，经营范围为：资产管理、企业并购、重组策划、企业财务、股权投资的咨询服务。该公司至本案起诉时每年均办理并通过工商年审。但该公司的申请注册及年检资料上徐兵华与毛明华的所有签名都不是该二人所签，毛明华实际上并不参与出资成立该公司。华林证券公司成立于1997年6月18日，原法定代表人为薛荣年，2013年7月10日变更登记为宋志江。

原审认为，本案的争议焦点为：（一）洋浦恒盛公司是否具有本案诉讼主体资格；（二）《咨询服务协议》是否有效；（三）华林证券公司是否应依《咨询服务协议》的约定向洋浦恒盛公司支付6300万元的投资咨询服务费用及相应利息；（四）如果华林证券公司应向洋浦恒盛公司支付投资咨询服务费用及相应利息，大新华航空公司是否应对该费用及相应利息承担连带清偿责任。

（一）关于洋浦恒盛公司是否具有本案诉讼主体资格的问题。华林证券公司主张洋浦恒盛公司工商登记的两名股东徐兵华和毛明华均未申请成立过该公司，故该公司不具有本案的诉讼主体资格。经查，徐兵华庭后接受该院询问时陈述洋浦恒盛公司是其出资设立的公司，公司的申请设立是其委托工商代办机构办理的，设立申请及公司年检资料上“徐兵华”与“毛明华”的签字都不是其与毛明华本人所签，均是代办机构代签。毛明华在接受深圳市公安机关询问时证实，其没有参与成立过洋浦恒盛公司，该公司工商登记资料上所有的“毛明华”的签字都不是其本人签的。尽管如此，洋浦恒盛公司系于2006年9月12日经工商登记机关依法核准登记成立，取得企业法人资格，且截止目前，该公司每年都办理工商年检并获通过，因此在洋浦恒盛公司未被依法注销的情况下，其依法具有法人资格，具有民事诉讼主体资格。华林证券公司以该公司股东登记不真实等为由主张其不具有本案诉讼主体资格不能成立。至于华林证券公司主张秦波无本案诉讼代理资格及本案为虚假诉讼问题，因秦波参加本案诉讼时，已经提交了盖有洋浦恒盛公司公章及其法定代表人私人印鉴的授权委托书及律师事务所公函、秦波的律师执业证等材料，庭审后洋浦恒盛公司的法定代表人徐兵华也亲自向该院陈述秦波确为洋浦恒盛公司委托的代理人，故华林证券公司有关秦波在本案中不能代理洋浦恒盛公司以及本案为虚假诉讼的主张亦不能成立。

（二）关于本案《咨询服务协议》是否有效的问题。2012年，华林证券公司与大新华航空公司签订《战略合作协议》后，该两家公司又共同与洋浦恒盛公司签订《咨询服务协议》，约定大新华航空公司委托洋浦恒盛公司为华林证券公司业务拓展、投资者寻找提供全面咨询服务，并由华林证券公司直接向洋浦恒盛公司支付投资咨询服务费用6300万元。三方当事人均在《咨询服务协议》上签字并盖章。大新华航空公司与洋浦恒盛公司对该协议的真实性及合法性均予认可。华林证券公司对该协议上所盖华林证券公司印章的真实性并无异议。华林证券公司虽主张该协议为其原法定代表人薛荣年与洋浦恒盛公司恶意串通并擅自使用公司印章签订，应属无效，但未能提供充分有效证据予以证明。华林证券公司还主张海南航空公司定向增发项目已于2012年7月完成，该咨询服务协议系华林证券公司原法定代表人薛荣年于2013年4月下旬在未经公司董事会讨论的情况下擅自使用公司印章签署，并将时间倒签为2012年，用印登记补记为2012年12月31日，由此该协议系伪造，但同样未能提供有效证据予以证明，且该协议签订时薛荣年为华林证券公司法定代表人，故该院对该协议的真实性予确认。该协议未违反法律、法规的强制性规定，应属有效。

（三）关于华林证券公司应否依《咨询服务协议》的约定向洋浦恒盛公司支付投资咨询服务费6300万元及相应利息的问题。洋浦恒盛公司与华林证券公司签订的《咨询工作确认书》证明华林证券公司已经书面确认洋浦恒盛公司共向华林证券公司推荐了10家意向投资者，并协助华林证券公司完成一对一路演，推动各家意向投资者内部决策，最终促成了海通证券公司等五家投资者认购了华林证券公司承销的海南航空公司股票，由此承诺应向洋浦恒盛公司支付顾问费6300万元。除此，华林证券公司在向洋浦恒盛公司发送的《企业询证函》中亦自认其尚欠洋浦恒盛公司6300万元债务，并请求洋浦恒盛公司核实后直接回函给负责审计华林证券公司2012年度财务报表的众环海华会计师事务所，且《审计报告》所附的华林证券公司提交审计的财务报表亦记载其尚欠洋浦恒盛公司咨询费6300万元。华林证券公司主张薛荣年于2013年6月因涉嫌在平安证券公司工作期间伪造万福生科股份公司上市申报材料欺诈上市，被吊销证券从业资格，华林证券公司董事会通过决议，免去其董事长、首席执行官职务，且2013年7月10日华林证券公司的法定代表人已经工商变更登记为宋志江，但薛荣年仍于2013年7月9日通过电子流程审批签发《咨询工作确认书》，并加盖了其本人印章，故该确认书无效，并为此提供了华林证券公司关于任免公司董事长及首席执行官的董事会决议、董事长任免通知及该通知的《发文呈批表》、用章登记簿、深圳证监局关于华林证券公司变更董事长及首席执行官的《无异议函》及该公司对该函的《收文登记、处理单》、证明《咨询工作确认书》审批流程和时间的《工作签报表》、工商机关作出的核准华林证券公司变更法定代表人的《变更（备案）通知书》、华林证券公司员工周某的证言等证据欲予以证明。但是，华林证券公司董事会决议、董事长任免通知、用章登记簿，以及《收文登记、处理单》、《发文呈批表》、《工作签报表》，均属该公司单方制作的内部文件，证人周某并未出庭作证，洋浦恒盛公司与大新华航空公司对这些文件及周某的证言的真实性和合法性均不予认可，故对上述证据的真实性均不能确认。至于华林证券公司提交的深圳证监局《无异议函》、工商机关《变更（备案）通知书》，虽洋浦恒盛公司与大新华航空公司对其真实性和合法性均无异议，但因华林证券公司不能提交有效证据证明薛荣年签署《咨询工作确认书》的时间在该两份文书作出之后，且该两份证据不能证明《咨询工作确认书》无效，华林证券公司关于该确认书无效的主张，没有事实依据。华林证券公司认为洋浦恒盛公司提交的《企业询证函》系伪造，但该询证函系原件，其并未提出证据证明为虚假。对洋浦恒盛公司提交的《审计报告》，华林证券公司认为来源不合法，但该证据作为公证文书的附件，已经公证机构证明合法提取。故华林证券公司主张该两份证据不具有真实性和合法性的意见亦不能成立。综上，洋浦恒盛公司提交的《咨询工作确认书》、《企业询证函》、《审计报告》均为合法有效证据，共同证明了洋浦恒盛公司已履行了《咨询服务协议》约定的义务，华林证券公司应依约向洋浦恒盛公司支付咨询服务费6300万元及相应利息。因华林证券公司出具的《企业询证函》记载截止2012年12月31日欠洋浦恒盛公司6300万元，故洋浦恒盛公司请求该款利息自2013年1月1日计算至2013年10月8日，应予以支持。

（四）关于大新华航空公司是否应对华林证券公司投资咨询服务费6300万元及相应利息的债务承担连带清偿责任的问题。洋浦恒盛公司起诉的合同依据为本案三方当事人签订的《咨询服务协议》。该协议约定大新华航空公司委托洋浦恒盛公司为华林证券公司业务拓展、投资者寻找提供全面咨询服务，并由华林证券公司直接向洋浦恒盛公司支付投资咨询服务费用6300万元。从协议约定的内容来看，大新华航空公司并不是咨询服务费的支付义务人，协议也没约定大新华航空公司应对该咨询服务费承担保证或连带清偿的责任。因此，洋浦恒盛公司诉请判令大新华航空公司对华林证券公司的本案债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，原审不予支持。

综上，洋浦恒盛公司请求华林证券公司支付投资咨询服务费6300万元及相应利息，具有事实和法律依据，应予以支持，但其请求大新华航空公司对华林证券公司的上述债务承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、华林证券有限责任公司自判决生效之日起十五日内向洋浦恒盛投资咨询有限公司支付投资咨询服务费6300万元及利息（利息按中国人民银行公布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率自2013年1月1日起计至2013年10月8日止）；二、驳回洋浦恒盛投资咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费372102元、财产保全费5000元，共计377102元，均由华林证券有限责任公司负担。

华林证券公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原判认定洋浦恒盛公司、华林证券公司、大新华航空公司签署的《咨询服务协议》有效属认定事实错误，适用法律亦有错误。1、洋浦恒盛公司不具备从事证券服务业务资质，《咨询服务协议》违反了《中华人民共和国证券法》等强制性规定。海南航空公司定向增发项目期间，洋浦恒盛公司未参加任何增发工作，《咨询服务协议》倒签为2012年12月31日。洋浦恒盛公司无工作人员、无盈利记录、无纳税记录的三无公司，不具备任何证券业咨询资格。其股东毛明华身份证曾被盗，从未注册洋浦恒盛公司，也不认识另一股东徐兵华。徐兵华的工作单位是海航基础产业集团有限公司，亦承认洋浦恒盛公司工商注册资料上的“徐兵华”、“毛明华”等签字系他人代签。洋浦恒盛公司无从事证券服务业务资格，唯一工作人员徐兵华也不具备证券专业知识和从事证券业务或者证券服务业务二年以上经验，故洋浦恒盛公司所签订的《咨询服务协议》因违反法律强制性规定而无效。2、徐兵华作为海航集团员工，在海南航空公司增发项目中串通案外人薛荣年以提供咨询服务为名收取6300万元人民币中介费，属于恶意串通，损害国家、集体或第三人利益，以合法形式掩盖非法目的，故《咨询服务协议》应为无效。该协议明显是不同打印机打印后拼凑而成，三个涉案公司盖章是分开加盖的，仅有大新华航空公司签字页日期倒签为2012年，具体月日空白。华林证券公司和洋浦恒盛公司签字页日期均为空白，证明该协议为虚假合同。徐兵华作为海航集团员工，其所注册成立的洋浦恒盛公司在海南航空公司增发项目中提供咨询服务属于关联交易，以签订虚假咨询协议方式收取6300万元属于代收回扣行为，损害了海南航空公司作为国有企业的财产权益。（二）原判认定华林证券公司应当向洋浦恒盛公司支付咨询费6300万元属认定事实错误，且违反法定程序。原判仅凭《咨询工作确认书》、《企业询证函》、《审计报告》就认定华林证券公司应当向洋浦恒盛公司支付6300万元咨询服务费证据不足。《咨询工作确认书》系薛荣年被免除董事长职务后签发并加盖其私章，《企业询证函》无原件，与《审计报告》均为薛荣年在华林证券公司任职期间作出，不能排除薛荣年与洋浦恒盛公司恶意串通、损害华林证券公司利益的可能。原审法院没有对本案关键事实予以调查，亦不接受华林证券公司调查取证的申请，违反法定程序。（三）原判未对洋浦恒盛公司与大新华航空公司串通提起虚假诉讼的事实进行调查。综上，原判认定事实错误、适用法律错误、违反法定程序，请求撤销原判，依法驳回洋浦恒盛公司全部诉讼请求，本案诉讼费和财产保全费由洋浦恒盛公司负担。

洋浦恒盛公司答辩称：（一）洋浦恒盛公司与华林证券公司签订的《咨询服务协议》属于普通中介合同的居间合同，并非证券专业咨询合同，合同合法有效并已实际履行。华林证券公司关于洋浦恒盛公司无证券业务咨询资格则所签订合同无效的主张无法律依据。本案所涉协议约定洋浦恒盛公司提供的咨询服务，是推荐潜在客户投资并促成华林证券公司与客户交易成功，并不对海南航空公司股权增发业务提供专业性意见，证券发行的申报、路演、企业改制辅导等均由华林证券公司负责。因此本案所涉协议实际上是普通中介性质的居间服务合同而不是证券专业咨询服务合同，洋浦恒盛公司提供居间服务并不需要具备证券业咨询资质。洋浦恒盛公司为华林证券公司推荐了十余家意向投资者，最终有五家企业完成交易，华林证券公司以书面形式确认洋浦恒盛公司工作已经完成并承诺支付6300万元咨询费用。洋浦恒盛公司所收取的费用系正常工作所得，不是个人回扣，公司原法定代表人徐兵华是否为海航集团员工与洋浦恒盛公司依据合同取得顾问费用没有因果关系。诉讼中，无论是案外人海南航空公司还是其大股东大新华航空公司均未主张洋浦恒盛公司的行为损害其利益，况且海南航空公司并非国有控股企业，也不存在损害国有资产权益的情形。（二）《咨询服务协议》合法有效，洋浦恒盛公司履行了合同义务，华林证券公司应当依据合同约定支付顾问费用。《咨询服务协议》上各方当事人所加盖公章均为真实，华林证券公司也出具了确认工作完成的《咨询工作确认书》并在《企业询证函》上盖章确认欠付咨询费6300万元，与确认存在应付咨询费6300万元的《审计报告》一同形成完整的证据链，证明洋浦恒盛公司已经实际履行完毕合同义务、华林证券公司认可并承诺应支付6300万元咨询费用。华林证券公司内部人事变动为其内部管理问题，公章使用记录为其单方出具，其工作人员的证言因与其有利害关系而不具备证据效力。华林证券公司应当自行收集证据并承担举证不能的法律后果，人民法院并无义务为其调查取证。薛荣年被免除华林证券公司法定代表人职务系因另一项目所致、与本案无关，其所涉刑事案件至今无实质进展，亦与本案无关。（三）洋浦恒盛公司系在工商行政管理部门合法注册的独立法人，有独立的诉讼权利，有权依据协议起诉并主张权利，并无与大新华航空公司串通虚假诉讼的情形。（四）洋浦恒盛公司合法成立，每年均在工商行政管理部门年检，法人资格应由工商行政管理部门认定。公司所在地海南省洋浦经济开发区是特区，辖区内注册公司手续从简、可以由代理公司代办注册手续，所注册公司也可以免税，因此洋浦恒盛公司工商档案比较简单，税务方面无纳税金额等记录。综上，原判认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求驳回华林证券公司的上诉请求，维持原审判决。

大新华航空公司述称：（一）《咨询服务协议》合法有效，工商登记资料足以证明洋浦恒盛公司是合法存续的公司法人，具备签署合同的主体资格。判断合同是否有效只能以《中华人民共和国合同法》第五十二条为依据，华林证券公司所主张理由并非其中所列的无效事由，原判认定《咨询服务协议》有效符合法律规定。（二）大新华航空公司签订并履行《咨询服务协议》是正常合法的交易行为，不存在“利益输送”问题。宏源证券公司依据主承销协议的约定从本次认购款中扣除保荐承销费用后，再依据其与华林证券公司的约定与案外人共同分配，不存在任何利益输送问题。海南航空公司在上述承销费用的扣除和分配过程中没有任何主导权，也不存在进行利益输送的可能。大新华航空公司与华林证券公司签订《战略合作协议》，又共同与洋浦恒盛公司签订《咨询服务协议》，是有关各方根据当时的市场情况进行的公平交易，所产生华林证券公司应向洋浦恒盛公司支付6300万元咨询服务费的法律后果亦无利益输送问题。华林证券公司签署并履行《咨询服务协议》，不仅没有利益输送问题，还实现了利益最大化，是此次交易的最大受益者。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审中，华林证券公司提交了四份新的证据：证据1、《海南航空股份有限公司非公开股票发行方案》，拟证明：洋浦恒盛公司没有参加海南航空公司股票增发项目工作，认购邀请书对象名单为各券商拟定，认购邀请书也是由券商发出；证据2、公证材料《海南航空股份有限公司非公开发行股票发行情况报告书》、《海南航空股份有限公司关于股东承诺解决未来可能存在或者潜在的同业竞争问题的公告》，拟证明：洋浦恒盛公司从未参与海南航空公司股票增发项目工作，大新华航空公司作为海南航空公司控股股东，签署《战略合作协议》、《咨询服务协议》安排洋浦恒盛公司收取6300万元居间费严重违法，两份合同属无效合同；证据3、华安财险公司《申购报价单》，拟证明：华安财险公司是受海南航空公司邀请参与其股票增发项目，与洋浦恒盛公司无关；证据4、海通证券公司《申购报价单》，拟证明：海通证券公司是受海南航空公司邀请参与其股票增发项目，与洋浦恒盛公司无关。

洋浦恒盛公司对上述证据质证后认为：证据1无原件，其真实性不予认可。对证明事项也不予认可，从证据内容看，该证据体现海南航空公司增发证券的法律关系，本案是洋浦恒盛公司与华林证券公司之间的居间合同纠纷，两者不是一个法律关系。洋浦恒盛公司没有参与海南航空公司增发证券项目，所以该证据中未出现洋浦恒盛公司；证据2的公证效力无异议，但对证明内容和证明目的有异议，该证据证明海南航空公司增发证券的法律关系，与本案所涉中介合同无关联性，没有法律规定中介合同必须法人注册无瑕疵；证据3、证据4的真实性和关联性无异议，但对证明事项有异议，该证据没有体现华林证券公司参与，反而证明是海南航空公司实施的。

大新华航空公司对上述证据质证后认为：证据1、证据2的证明目的有异议，该证据与本案无关联性。海南航空公司按照规定的内容进行披露，没有披露《咨询服务协议》不等于事实不存在，不能解决协议是否有效以及是否履行问题，也不能证明本案所涉合同违法；证据3不能证明是华林证券公司向海南航空公司推荐华安财险公司，应以华安财险公司出具的《情况说明》为准。

洋浦恒盛公司提交了八份新的证据：证据1、洋浦恒盛公司工商档案材料，拟证明：洋浦恒盛公司的大股东、法定代表人均已变更并完成工商登记，徐兵华已不再担任该公司法定代表人。徐兵华系海航集团子公司的前员工，与大新华航空公司没有关系；证据2-1、《情况说明》，拟证明：洋浦恒盛公司联系华安财险公司并介绍其与海南航空公司协商签订认购合同。证据2-2、《海南航空股份有限公司非公开发行股票认购合同》，拟证明：洋浦恒盛公司留存的过程性文件说明认购合同先由华安财险公司盖章，再由洋浦恒盛公司转交海南航空公司。证据2-3、《海南航空股份有限公司非公开发行股票认购合同》，拟证明：洋浦恒盛公司留存的合同复印件经海南航空公司确认与原件相符；证据3-1、《海通证券参与海南航空2012年非公开发行的情况说明》，拟证明：洋浦恒盛公司通过华安财险公司联系海通证券公司并介绍其与海南航空公司协商、签订认购合同。证据3-2、《海南航空股份有限公司非公开发行股票认购合同》，拟证明：洋浦恒盛公司留存的过程性文件说明认购合同先由海通证券公司盖章，再由洋浦恒盛公司转交海南航空公司。证据3-3、《海南航空股份有限公司非公开发行股票认购合同》，拟证明：洋浦恒盛公司留存的合同复印件经海南航空公司确认与原件相符；证据4-1、《海南航空股份有限公司非公开发行股票认购合同》，拟证明：洋浦恒盛公司留存的过程性文件说明认购合同先由华安基金公司盖章，再由洋浦恒盛公司转交海南航空公司。证据4-2、《海南航空股份有限公司非公开发行股票认购合同》，拟证明：洋浦恒盛公司留存的合同复印件经海南航空公司确认与原件相符。上述两份证据共同证明洋浦恒盛公司以海南航空公司名义负责联系华安基金公司，介绍其与海南航空公司协商并签订认购合同；证据5-1、《海南航空股份有限公司非公开发行股票认购合同》，拟证明：洋浦恒盛公司留存的过程性文件说明认购合同先由工银瑞信公司盖章，再由洋浦恒盛公司转交海南航空公司。证据5-2、《海南航空股份有限公司非公开发行股票认购合同》，拟证明：洋浦恒盛公司留存的合同复印件经海南航空公司确认与原件相符；证据6-1、《海南航空股份有限公司非公开发行股票认购合同》，拟证明：洋浦恒盛公司留存的过程性文件说明认购合同先由瑞鑫网公司盖章，再由洋浦恒盛公司转交海南航空公司；证据6-2、《海南航空股份有限公司非公开发行股票认购合同》，拟证明：洋浦恒盛公司留存的合同复印件经海南航空公司确认与原件相符；证据7、《海南航空非公开发行项目推介》，拟证明：2012年华林证券公司提供给洋浦恒盛公司用于向客户推介项目；证据8、《中国证券登记结算有限责任公司上海分公司证券变更登记证明》，拟证明：海南航空公司股票增发项目已于2012年8月13日完成，洋浦恒盛公司作为中介机构留存复印件。

华林证券公司对上述证据质证后认为：证据1不具备真实性、合法性和关联性，毛明华未参与洋浦恒盛公司登记注册，2015年4月15日《洋浦恒盛投资咨询有限公司股东会决议》上毛明华的签字明显系伪造；证据2不具备合法性和关联性，海南航空公司作为发行人邀请华安财险公司参与认购不能收取任何费用或委托他人收取举荐费用；证据3不具备关联性。海通证券公司并不承认因洋浦恒盛公司邀请而参与海南航空公司证券增发项目；证据4不具备关联性，证据中并无关于洋浦恒盛公司的内容；证据5不具备关联性，证据中并无关于洋浦恒盛公司的内容，且华安基金公司在公安机关笔录中已经明确说明从未因洋浦恒盛公司邀请而参加海南航空公司证券增发项目或与洋浦恒盛公司有任何业务往来；证据6不具备关联性，证据中并无关于洋浦恒盛公司的内容，且瑞鑫网公司在公安机关笔录中已经明确说明从未因洋浦恒盛公司邀请而参加海南航空公司证券增发项目或与洋浦恒盛公司有任何业务往来；证据7不具备关联性，证据中并无关于洋浦恒盛公司的任何内容，且该证据为海南航空公司提供的公开文件，并非洋浦恒盛公司制作；证据8不具备真实性和关联性，证据为复印件并无原件，且无关于洋浦恒盛公司的内容。

大新华航空公司对上述证据质证后认为：洋浦恒盛公司所提交的证据合法有效，能够证明该公司是合法存续的法人，其经营情况与合同效力无关，且已实际履行《咨询服务协议》。

大新华航空公司提交一份新的证据：《关于股权关系有关问题的说明》，拟证明海航集团、大新华航空公司、海南航空公司之间的股权关系。

华林证券公司、洋浦恒盛公司对上述证据不持异议。

本院依华林证券公司申请传唤华安财险公司出庭作证，该公司指派其工作人员刘乐到庭宣读并提交《情况说明》，拟证明洋浦恒盛公司向该公司推介海南航空公司股份增发项目并提供相关资料，华林证券公司并未参与认购谈判。华安财险公司同时还向海通证券公司推荐相关信息。华林证券公司质询出庭人员后认为证人华安财险公司与洋浦恒盛公司立场同一，具有利害关系，对其证言不予认可。洋浦恒盛公司、大新华航空公司对华安财险公司的证言不持异议。华安基金公司、海通证券公司经本院合法传唤未到庭作证。

本院另依华林证券公司申请于深圳市公安局调取该局对薛荣年涉嫌职务侵占立案侦查的深公福立字（2013）12414号《立案决定书》一份、对工银瑞信公司工作人员刘婷及对瑞鑫网公司工作人员李秀桃《询问／讯问笔录》各一份及相关附件。华林证券公司经质证认为，上述直接参与海南航空公司证券增发项目的工作人员向公安部门出的笔录是真实的，可信度高，可以证明洋浦恒盛公司没有参与前述项目；洋浦恒盛公司经质证认为，在相关刑事案件没有定案的情况下，公安部门的证据不能作为证据使用。两经办人之所以不知道洋浦恒盛公司，是因为该公司是以海南航空公司的名义进行推介的。笔录中关于没有任何中介机构参与的表述说明华林证券公司也没有履行合同义务；大新华航空公司经质证认为，上述证据不具有关联性，即便有关联性，也应当调取公安部门对华安财险公司、华安基金公司以及海通证券公司的调查笔录。刘婷关于工银瑞信公司看到海南航空公司证券发行公告后进行认购的陈述不能成立。该陈述不能排除洋浦恒盛公司的工作人员以海南航空公司名义联系客户的可能性。

对于各方当事人在二审中提交的新的证据，本院认为：华林证券公司所提交证据1、洋浦恒盛公司提交证据2-2、2-3、3-2、3-3、4-1、4-2、5-1、5-2、6-1、6-2均为复印件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条关于“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条第一款关于“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的”之规定，不能作为认定案件事实的根据；华林证券公司所提交证据2-4、洋浦恒盛公司所提交证据1、证据7-8以及大新华航空公司所提交证据的真实性为对方当事人所认可，且符合法律关于民事诉讼证据形式要件的规定，可以在本案中使用，至于与本案的关联性和证明力问题则另行评述；洋浦恒盛公司提交证据3-1系案外人海通证券公司出具《海通证券参与海南航空2012年非公开发行的情况说明》，属证人证言，因该公司未到庭接受各方当事人质询，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条关于“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的”之规定，其证言不能作为认定本案事实的根据。洋浦恒盛公司另提交证据2-1系案外人华安财险公司出具《情况说明》，亦属证人证言，华安财险公司虽指派工作人员到庭参加诉讼，但该工作人员明确表示只是接受公司委托宣读《情况说明》，本人既不是《情况说明》的起草人，也不是本案所涉海南航空公司证券增发项目的经办人，对法庭所调查的事实不清楚，法庭询问的问题均以《情况说明》所载内容为准。鉴于华安财险公司仅在形式上派员出庭、实际并不接受法庭及当事人就事实进行质询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款关于“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”以及第五十七条关于“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证”的规定，不能认定华安财险公司按照法律规定履行出庭作证义务，其证言《情况说明》不符合民诉法第七十三条规定的情形、不是合法的民事诉讼证据，本院不予采信。

经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：海航集团有限公司持有大新华航空公司23.107%的股权，为其第二大股东。大新华航空公司直接及间接持有海南航空公司29.96%的股权，为其控股股东。海航集团有限公司持有海南航空公司4.88%的股权。

综合上诉人华林证券公司的上诉、被上诉人洋浦恒盛公司的答辩以及原审被告大新华航空公司的陈述，本案的争议焦点归纳为：（一）《咨询服务协议》是否有效；（二）洋浦恒盛公司是否实际履行《咨询服务协议》、华林证券公司是否实际履行承销义务。对此，本院分析评述如下：

关于《咨询服务协议》是否有效问题。华林证券公司认为，洋浦恒盛公司无从事证券服务业务资质，公司登记注册存在瑕疵且无固定工作人员、经营场所和主营业务，违反法律强制性规定。洋浦恒盛公司法定代表人徐兵华与薛荣年恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，以合法形式掩盖非法目的，故本案所涉《咨询服务协议》应为无效；洋浦恒盛公司认为，《咨询服务协议》不是证券专业咨询合同而是居间合同，洋浦恒盛公司无证券服务业务资质、公司注册登记是否有瑕疵或者是否有履行能力并非此合同无效的法定情形。洋浦恒盛公司履行合同义务、有权主张居间报酬，并非徐兵华个人收取回扣，亦未损害国家和第三人利益。薛荣年所涉刑事案件与本案无关，不存在与徐兵华恶意串通、以合法形式掩盖非法目的的情形；大新华航空公司认为，华林证券公司所主张事由并非《中华人民共和国合同法》第五十二条所列情形，大新华航空公司签订《咨询服务协议》不存在输送利益的情况，原判关于本案所涉合同有效的认定正确。

本院认为：根据《咨询服务协议》第一条“服务内容”中1.4“丙方（洋浦恒盛公司）为甲方（华林证券公司）介绍客户的服务内容”关于“（1）推荐和促成甲方成为所推荐目标客户IPO上市或定向增发的主承销商。（2）协助甲方与目标企业沟通并建立良好的合作关系。（3）丙方促成甲方成为项目的主承销商后，将由甲方独立完成相关的申报和发行等工作，丙方不再参与后续相关工作”以及1.5“丙方为甲方寻找投资者应该提供的服务内容”关于“（1）为甲方项目推荐投资者认购意向。（2）安排甲方到投资者处进行一对一路演。（3）密切跟踪投资者对项目的反馈意见，并第一时间告知甲方，由甲方协调解决。（4）由丙方在甲方确定的发行时间内协助投资者准备资金到位，并在约定的时间内提交认购文件”的表述，洋浦恒盛公司与华林证券公司仅就提供信息和订立合同机会作出居间性质的约定，并未就提供和接受证券销售业务这一专业性服务形成合意，故洋浦恒盛公司关于本案所涉《咨询服务协议》应为居间合同而非证券服务合同的主张成立，本院予以采纳。由于洋浦恒盛公司为华林证券公司介绍客户和寻找投资者并不需要具备从事证券业务资质，而华林证券公司所援引的《中华人民共和国证券法》第一百六十九条、第一百七十条以及《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条、第六条并非《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定”所指的效力性强制性规定这一特定法律渊源，因此其关于洋浦恒盛公司无证券从业资质、所订立合同违反法律强制性规定而无效的主张因缺乏事实根据和法律依据而不能成立。华林证券公司关于洋浦恒盛公司登记注册存在瑕疵且无固定工作人员、经营场所和主营业务违反法律强制性规定的主张，亦无相应法律依据，本院不予支持。华林证券公司还主张洋浦恒盛公司法定代表人徐兵华与薛荣年恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，损害国家、集体或者第三人利益，但其并未举出充分的证据予以证明本案存在前述违法情形，故其关于合同无效的主张因无事实根据而不能成立。综上，本案并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的法定无效事由，华林证券公司关于本案所涉《咨询服务协议》无效的主张因无事实根据和法律依据而不能成立，本院不予支持。

关于洋浦恒盛公司是否实际履行《咨询服务协议》问题。华林证券公司认为，洋浦恒盛公司并未履行《咨询服务协议》，《咨询工作确认书》、《企业询证函》以及《审计报告》并不足以证明洋浦恒盛公司有权主张华林证券公司应当支付6300万元报酬；洋浦恒盛公司认为，《咨询工作确认书》、《企业询证函》以及《审计报告》形成完整的证据链足以证明该公司已经实际履行《咨询服务协议》完毕，华林证券公司应当支付合同约定的6300万元报酬；大新华航空公司认为，原审判决关于华林证券公司应当向洋浦恒盛公司支付6300万元的认定正确。

本院认为：华林证券公司出具的《咨询工作确认书》确认洋浦恒盛公司共向华林证券公司推荐了10家意向投资者，并协助华林证券公司完成一对一路演，推动各家意向投资者内部决策，最终促成了海通证券公司等五家投资者认购了华林证券公司承销的海南航空公司股票，由此承诺应向洋浦恒盛公司支付顾问费6300万元。华林证券公司在向洋浦恒盛公司发送的《企业询证函》中亦自认其尚欠洋浦恒盛公司6300万元债务。《审计报告》所附的华林证券公司提交审计的财务报表亦记载其尚欠洋浦恒盛公司咨询费6300万元。上述证据已形成完整的证据链，足以支持洋浦恒盛公司关于其已经依约履行了《咨询服务协议》约定的合同义务并实现合同目的的主张。华林证券公司虽主张该公司原法定代表人薛荣年倒签《咨询工作确认书》、涉嫌刑事犯罪，《咨询工作确认书》、《企业询证函》及《审计报告》不是该公司的真实意思表示，但并未举证予以证明。故华林证券公司关于洋浦恒盛公司未履行《咨询服务协议》、洋浦恒盛公司无权主张咨询服务费6300万元的上诉理由因无事实根据而不能成立。

综上所述，洋浦恒盛公司已提交充分的证据证明其已依约履行《咨询服务协议》确定的合同义务、华林证券公司应当依约支付6300万元服务报酬。华林证券公司无证据推翻原审事实或反驳洋浦恒盛公司主张，上诉无理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费372102元，由华林证券有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　帆

审判员　汪治平

审判员　李　伟

二〇一五年十二月十六日

法官助理董俊武

书记员　陈丽诗